二审代理词如何写
发布时间:2020年11月20日 浏览量:0
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二审代理词(承揽合同纠纷)

尊敬的审判长、审判员:

依照法律规定,受本案上诉人的委托和湖北某某律师事务所的指派,我担任其诉讼代理人,参与本案的诉讼活动。开庭前,本代理人依法进行了必要的调查,查阅了本案的全部卷宗材料,现根据事实和法律,发表如下代理意见供合议庭参考:

一、本案系争合同继续强制履行有违公平原则,应予以解除。

1、系争合同已经解除。本案系承揽合同纠纷,承揽工作本身亦存在较大的可变性,《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定:“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”本案中,在承揽人工作成果完成之前,定作人享有随时解除合同的权利。因被上诉人只是寄往某市三个箱子,没有提供随箱的检验大纲、说明书、编程软件光盘等,经电话催告也没有来往某市配合协助定作人完成验收环节,上诉人在此基础之上根本无法完成交付验收工作,导致己方“违约”。至此,可以推定被上诉人并未按照约定交付合同所约定的工作成果。上诉人有权随时通知被上诉人后解除合同。实际情况是,上诉人曾通过电话及短信形式多次告知承揽人,解除所签合同,三个箱子做退货处理、已付款作为补偿的处理,只是被上诉人一直不予不同意。再者,根据《合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行的;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”涉案的三个“设备”箱子(见涉案箱子照片)已经存放持续时间达八年之久,里面的机器零部件已然不具备继续使用的现实条件。详见涉案设备外观照片。如果合同继续履行,则合同履行成本与收益之间的成本收益率畸高;被上诉人在争议持续如此长的时间未主张履行合同手续,其主观居心实在是让人费解。故被上诉人只能主张合同解除后的直接损失情况,其诉讼请求不成立,请求上诉法院予以驳回。

2、系争合同履行的客观情况发生了变化,继续履行对上诉人来说严重不公平而且合同的目的实现不了,应予以解除。本案当中,合同签订后履行前,发生了不可预见的、当事人不能克服的重大变化—某国高炉软水站项目业主的突然停工(此为原审时原被告均承认的事实)。应代理人认为,应适用情势变更制度,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条的规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的,当事人请求人民法院变更或者解除的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”解除双方之间的系争合同。

3、主合同终止,从合同继续履行没有必要,解除合同比较合适。从上诉人与被上诉人签订的系争合同之五乙方的责任第一条约定“向甲方提供符合国家标准及甲方要求。。。。。。。,由此可知继续履行系争合同已经失去存在的意义和必要,系争合同的目的无法实现,请求法庭调解当事人双方解除合同,终止各自权利义务;反之继续履行合同的话,则成本太高,是对社会资源的浪费,不划算。

二、上诉人违约是由被上诉人行为所导致的;被上诉人存在严重违约行为,应当承担相应的违约责任。

1、被上诉人在收到上诉人转账支付的第一笔合同款后,一直不承认收到款,也不开发票;经协商也无果,上诉人无奈在法律规定下行使不安抗辩权不属于违约。首先,系争合同2008年9月22日签订后,上诉人依约于2008年11月13日打给被上诉人第一笔30%(5.1万元)合同款,有银行结算文件及票据为证。然而被上诉人不仅不予承认这笔款项,而且在约定的时间内也未开具增值税发票,不符合约定,也违反税法的规定。上诉人只好依据合同法第六十八条、六十九条的规定暂时中止履行,也及时予以通知了被上诉人,要求予以说明。其次,结合原审法院庭审查明的事实情况,被上诉人就算是在2013年11月13日开具的发票,但是距离合同签订已经过去五年时间了,而且开票的公司名称不对,上诉人无法做入账处理;上诉人也是在原审庭审当中知道被上诉人期间做过公司法人变更登记,而被上诉人既没有予以主动解释和说明,也没有提供相应的担保,被上诉人的上述种种不诚信的行为给上诉人履约造成了障碍,上诉人行使的是不安抗辩权属于正当行为,主观没有过错,不应适用严格过错责任。 最后,本案系争标的,其履行顺序、期限利益等每个细节安排都是重要的合同内容,甚至直接影响合同目的的实现。承揽合同不仅仅只是完成工作成果和交付对价款,作为经济交易行为,也会发生税收的负担和转移。增值税发票对于一家小微企业来说,尤其重要,不仅可以抵扣进项税,而且还能减少中小企业生产经营成本,增加市场上生存的机会,对于国家来说也能增加税收来源。作为一家典型的劳动密集的中小企业,。。。。。。行使不安抗辩权的体现,不能机械适用严格过错责任原则认为是违约行为。

2、被上诉人未协助定作人完成关于检验、验收、交付工作,造成上诉人履约不能,应承担相应违约责任或者抵消上诉人的责任。由于该案是为承揽合同纠纷,按照系争合同约定及合同法第两百六十一条规定“承揽人完成工作的,应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质量证明。定做人应当验收该成果”。被上诉人交付三个箱子不等同于合同的履行,这不是买卖合同,只要转移物的所有权就行,还需要有相应的技术资料和有关质量证明。事实上,被上诉人只是通过案外第三人的运输渠道寄过来三个箱子,随箱并没有发现检验大纲、说明书、验收单据、编程软件光盘,被上诉人也没有指派工作人员来某市到场确认验收设备。被上诉人明知道系争合同还存在相应的合同附件及技术协议等,这些附件和协议的存在就是为了约束承揽人来确保最后承揽工作成果得以顺利完成验收并交付工作的。而且上诉人还要这些材料制作报关资料和报告提交给某国业主的,被上诉人却没有一并寄往某市,这个貌似不起眼的细节成为后续双方违约的根本原因。然而很遗憾,事实上关于这一点的举证,原审法院审判正卷(贰)第2页庭审笔录中被上诉人在并未予以法庭开示,也未能在补充证据目录里面予以提交,所以应当推定为系争。。。。。。。。收成果的交付环节,才导致后续双方均“违约”的现实,这是本案争议产生的最大根源,所以被上诉人理应为损失的扩大承担一定责任。

3、被上诉人未提供约定的技术服务,上诉人不应该支付这笔费用。系争合同之三设计收费标准和支付办法第4条“系统调试合格甲方支付合同总额的30%”,显然,这笔费用是作为技术服务的对价的。然而被上诉人并未提供电气成套、编程、调试等技术服务;上诉人多次通过打电话、发短信的方式催促被上诉人来汉进行调试验收,均未得到被上诉人回应;期间来过一次,单方也只是为了要钱。按照合同法关于承揽合同部分的第两百六十三条“...工作成果部分交付的,定作人应当相应支付...”,上诉人就这笔费用有权不予支付,被上诉人也无权要求履行。而且原审法院审判正卷(贰)第2页庭审笔录载明了,被上诉人也承认系争合同附件当中的技术协议也对其有约束力,那么被上诉人就应该履行这一项内容,然而事实上,被上诉人并未提供这项服务,然而遗憾的是,原审法院则照单予以全收,判令上诉人支付这笔费用,确属于认定事实错误。

三、被上诉人主张的违约金过高,应当予以纠正。

1、违约金计算方式错误。 上诉人在原审中一直通过举证被上诉人的违约情形等方式反驳被上诉人的违约金诉请,同时请求予以降低违约金数额。然而遗憾的是,原审法院没有采信上诉人的观点。。。。。。。。。。。。代理人认为原审裁判这种违约金的计算及裁判方式明显具有惩罚性和制裁性,这是非常不正确的。合同法第一百一十四条规定,违约金具有补偿和惩罚的双重属性,系赔偿守约方的损失为第一目的,没有法律规定,不能随意通过课以较高的违约金达到惩罚的目的。因此就违约金部分的实际确定,人民法院应该以当事人实际损失情况为主(本案是为设计制作该批设备耗费的人力、物料、时间成本予以查实计算),综合考虑双方当事人的过错程度以及预期利益,故而请求上诉法院依法按照公平原则予以衡量确定。

2、被上诉人就违约事实未及时止损且自身也有违反合同约定情形,因其不断的拖延到今才予以主张权利,属于恶意诉讼,应当为损失扩大的部分承担一定责任或者抵消上诉人责任。本案当中,合同签订于2008年9月22日,第二笔、第三笔合同款支付条件均未成就,被上诉人在明知道自己利益可能受到损害时,仍然不积极主张自己的权利,违反合同的,应当各自承担相应的责任”规定,被上诉人就违约事实发生后,没有采取措施及时防止损失扩大的部分,无权要求赔偿损失;而且,就被上诉人自己履行合同也有过错,也应当承担相应的责任。

综上所述,***改判。

诉讼代理人 :

年 月 日

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