经营权转让合法吗
发布时间:2021年3月10日 浏览量:0
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  《个体工商户条例》第二条规定,有经营能力的公民,依照本条例规定经工商行政管理部门登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以个人经营,也可以家庭经营。《中华人民共和国民法总则》规定:个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;无法区分的,以家庭财产承担。现行的《个体工商户条例》(于2011年11月1日起施行,其废止了1987年8月5日国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》)在原暂行条例的基础上,取消了对个体工商户从业人员人数的限制、申请设立个体工商户的身份限制还放宽了经营范围。结合个体工商户税收优惠、费用减免等政府及其有关部门对促进个体工商户发展的扶持、服务措施,个体工商户如雨后春笋般设立起来,成为了普通城乡居民从事生产经营活动的重要选择,也为国家、政府对相关市场进行的管理提供了方便,促进了我国经济的繁荣发展。

  二、关于个体工商户的转让

  现实生活中,常见的经营组织形式有公司、个人独资企业、合伙企业、个体工商户等。经营过程中,难免会有部分经营者需对外转让相关经营实体。就公司而言,法律规定非常明确,即原始股东对外直接转让股权,从而实现公司的“转让”;合伙企业也可由合伙人对外转让合伙份额实现合伙企业的“转让”。但是,针对个体工商户转让,规定尚不明确。事实上,不乏个体户转让的行为:买卖双方通常会签订一个店铺转让协议,概括转让门店的相关权利,合同主要内容为原始经营者退出经营、另一方接手经营。事实上,我们认为个体工商户的整体“转让”应包含财产权、租赁权、经营权三个方面。个体工商户的经营者对个体工商户具有经营管理权,显然其决定对个体户相关财产、租赁权转让的,一般合法有效。但是,关于个体工商户经营权转让事宜,则可能存在法律上的障碍。

  《个体工商户条例》第十条规定:“个体工商户登记事项变更的,应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的,应当在办理注销登记后,由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的,依照前款规定办理变更手续。”第二十二条规定,个体工商户出租、出借、转让营业执照的,由登记机关责令改正,处4000元以下的罚款;情节严重的,撤销注册登记或者吊销营业执照。

  《中华人民共和国行政许可法》第九条规定“依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。”

  从上述的法律规定可以明确,营业执照作为一种行政许可,原则上是不能转让的,且《个体工商户条例》亦明确转让营业执照是违法行为,并规定了相关的处罚措施。

  但是,经营权转让是否合法?我们认为,经营权转让并非法律上的概念,经营权转让是否合法,则须根据转让的标的和实际行为进行判断。

  三、关于个体工商户经营权转让协议和效力

  司法判例中,亦对个体工商户经营权转让合同效力认定事宜存在分歧:

  观点一:违反法律规定——无效

  案例一: 刘某与徐某洪租赁合同纠纷——连云港市中级人民法院

  【裁判观点】 关于《网吧转让协议》是否合法有效。根据我国法律法规的规定,网吧的经营权实行的是特许经营制度。国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第十二条规定,互联网上网服务营业场所经营单位不得涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》,因该条款系国家行政法规的强制性规定,本案双方签订的《网吧转让协议》约定徐寿洪转让给刘瑭的实物范围包括执照、机器、桌椅等,该转让行为是变相转让《网络文化经营许可证》,一审法院认定《网吧转让协议》无效并无不当。

  案例二:张某武与戴某钜确认合同无效纠纷案——泰兴市人民法院

  【裁判观点】 原、被告签订的《承包协议》既包括了财产租赁,又包括了经营权的转让。当事人订立和履行合同,应当遵守法律、行政法规。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,无效的合同自始没有法律效力。国家工商行政管理局《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十四条规定,营业执照不得转借、出卖、出租。2011年11月1日施行的国务院《个体工商户条例》规定,个体工商户变更经营者的,应当在办理注销登记后,由新的经营者重新申请办理注册登记。上述规定表明个体工商户限定了特定的个体经营者的身份,其生产经营权受到特定经营者权利能力和行为能力的特殊限制,与经营者具有依附关系,登记的个体经营者不经营时,其生产经营权不得转让。因“天一阁”浴室是个体工商户,原、被告以“天一阁”浴室名义从事生产经营时,均应重新申请登记,故本院确认原、被告签订的《承包协议》无效。

  观点二:未违反法律规定——有效

  案例三:张某霞与李某军确认合同无效纠纷案——青海省高级人民法院

  【裁判观点】 关于《转让协议》的效力问题。本院认为,《中华人民共和国行政许可法》第九条规定,依法取得的行政许可,除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让的外,不得转让;《个体工商户条例》第十条第二款规定,个体工商户变更经营者的,应当在办理注销登记后,由新的经营者重新申请办理注册登记。上述规定均未禁止个体工商户的经营者不能变更,本案《转让协议》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、法规强制性规定,亦不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形,应认定为有效。

  案例四:任某与彭某房屋租赁合同纠纷案——江苏省高级人民法院

  【裁判观点】 任通上诉提出,根据国务院《个体工商户条例》第十条的规定,本案转让合同及转租合同应为无效。但该条例第十条规定:个体工商户登记事项变更的,应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的,应当在办理注销登记后,由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的,依照前款规定办理变更手续。该条系对个体工商户登记事项变更以及经营者变更情形下应办理的相关手续所做的规定,并不适用于本案的转租行为和转让行为效力的确认。因此,任何关于合同无效的主张不能成立。

  案例五:董某文与李某文确认合同无效纠纷案——桂林市中级人民法院

  【裁判观点】 本案的讼争协议,系双方当事人于2011年2月28日订立,上诉人上诉主张适用的《个体工商户条例》自2011年11月1日起才施行。根据我国法不溯及既往的法律适用原则,对于双方讼争协议的效力问题,应适用该协议订立时尚在实施的《城乡个体工商户管理暂行条例》,而不应适用事后才实施的《个体工商户条例》。其实,不论是当时正在实施的《城乡个体工商户管理暂行条例》,还是后来才实施的《个体工商户条例》,都是允许个人经营的个体工商户改变或变更经营者的,只不过须履行一定的法律手续。《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款规定,“个人经营的个体工商户改变经营者时,应当重新申请登记”。《个体工商户条例》第十条第二款规定,“个体工商户变更经营者的,应当在办理注销登记后,由新的经营者重新申请办理注册登记”。《行政许可法》第九条规定,“依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让”。在本案中,被上诉人作为涉案酒店原个体经营者的经营资格,依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款规定的条件和程序,可以合法转让,也是在《行政许可法》第九条规定的应有含义之内。因此,上诉人上诉主张被上诉人通过签订讼争协议,违法向其转让涉案酒店的个体工商户经营权,系对相关法律规定的错误理解,本院对于该上诉主张亦不予采纳。

  观点三:违反规定,但并非效力性强制规定——有效

  案例六:孙某双与欧某兰确认合同无效纠纷案——珠海市中级人民法院

  【裁判观点】 涉案协议是否违反《个体工商户条例》第十条第二款、第十一条及《中华人民共和国行政许可法》第九条的问题,因上述规定不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第十四条所规定的“强制性规定”,故二审法院认为上述规定属于管理性强制性规范,而非效力性强制性规范,并无不妥。最终认定《转让协议》有效。

  案例七:牛某与王某军、张某祥买卖合同纠纷案——青海省高级人民法院

  【裁判观点】 根据《个体工商户条例》第十条第二款:“个体工商户变更经营者的,应当在办理注销登记后,由新的经营者重新申请办理注册登记”的规定,个体工商户可以转让经营权,自然人之间转让经营权并不违反法律的效力性强制性规定,《转让协议》有效。牛某关于《转让协议》违反法律禁止性规定无效的再审理由无事实和法律依据,不能成立。

  案例八:邓某锦与马某菊买卖合同纠纷案——最高人民法院

  【裁判观点】 关于第一个争点问题(《转让协议》是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效)。马某菊主张《转让协议》涉及砖厂经营权的转让,因违反《个体工商户条例》第十条、第十一条,《行政许可法》第九条的强制性规定,属于无效合同。本院认为,首先,根据《合同法司法解释(二)》第十四条规定,《合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定,而《个体工商户条例》第十条、第十一条非效力性强制性规定,马某菊以此主张《转让协议》无效,缺乏事实和法律依据。其次,根据《转让协议》的内容,邓某锦将涉案砖厂转让给马某菊,包括财产转让和经营权的转让,但并未涉及相关采矿权的转让,马某菊主张《转让协议》因违反《行政许可法》而无效的理由也不能成立。

  实际判例中,主流的审判观点为第三种,这也是最高人民法院的裁判观点,即:个体工商户经营权、营业执照转让行为违反了《个体工商户条例》的相关规定,是违法行为。但是,因《个体工商户条例》第十条、第十一条非效力性强制性规定,仅管理性强制性规定,根据《合同法司法解释(二)》,不能以此否定经营权转让协议的法律效力。当然,如果转让行为涉及采矿权等特许经营的,该部分可能涉及违反《行政许可法》而无效。

  实务建议

  一、鉴于相关法院对个体工商户经营权转让协议效力的认定存在较大分歧,我们建议:在交易目标主体为个体工商户时,可将资产、租赁权转让与所谓的“经营权转让”进行拆分,分两步来完成:

  1、由受让人与个体工商户(包括其经营人)签订协议,受让合同项下的全部资产;

  2、资产移交/过户完成后,由出让人(个体工商户经营人)负责将该个体工商户进行注销;

  3、受让人在个体工商户注销后进行重新申请登记,仍以个体工商户方式进行经营;或选择以受让资产作为出资成立有限责任公司进行经营。

  4、为防止出让人怠于履行对个体工商户的注销义务,可对资产转让价款的支付作出约定,以出让方完成个体工商户的注销作为受让方支付X笔合同款项的前提条件。

  二、其他

  1、关于房屋租赁等相关合同的履行:对于个体户相关租赁权及尚未履行完成的其他合同,建议双方在交易前明确约定是否承继及相关方式,涉及第三方的,应当向第三方确认,签订相关三方协议。可在转让协议中明确:本协议签订且完成转移后,以出让方个体工商户或经营者名义签订的相关合同由双方共同与合同相对方进行协商,将合同义务主体由出让方更为受让方;若不能完成变更的,应当由出让方自行解决。发生纠纷的,一切责任由出让方自行承担,若由此导致受让向第三方承担或其他损失的,由出让方负责赔偿。

  2、关于商标、品牌:若受让人主要看中该个体户相关品牌、商标的,应当在协议中明确商标、品牌的处理方式。如:出让方保证持有相关品牌的相关知识产权,同意向受让方转让或继续授权该品牌的使用。

  3、关于人员处理:建议与相关员工进行沟通,双方同意继续建立用工关系的,须在协议中注明,不接收的,要与出让方进行解决并自行承担相关费用及用工风险。

  4、关于债权债务:建议注明转让协议生效前使用该个体工商户的名称及实际经营产生的债权债务由出让方负责,协议生效后新产生的债权债务由受让方负责;协议生效之日起,以受让方新办个体工商户所产生的一切收益/利润归受让方所有,亏损、纠纷由受让方承担,均与出让方无关。

以上内容是律师对作出的详细解答,希望可以帮助到您!如果您需要法律帮助可以随着咨询我们的律师。

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